Alla luce della centralità assunta dalla protezione della privacy e dell’inviolabilità accordata, ex art. 15 Costituzione, alla tutela della libertà e segretezza di ogni forma di comunicazione, può considerarsi legittima la registrazione di conversazioni telefoniche tra privati, per di più all’insaputa dell’altro conversante, senza un’autorizzazione in tal senso dell’autorità giudiziaria?

Una recente pronuncia della Cassazione Penale ha confermato la condanna del ricorrente per l’imputazione di maltrattamenti in famiglia e violenza sessuale in danno della moglie, richiamando, proprio, l’orientamento giurisprudenziale per cui “la registrazione fonografica di conversazioni o comunicazioni realizzata, anche clandestinamente, da soggetto partecipe di dette comunicazioni, o comunque autorizzato ad assistervi costituisce – sempre che non si tratti della riproduzione di atti processuali – prova documentale secondo la disciplina dell’art. 234 c.p.p.” (Cass. Pen. Sez. III, 15.5.2020, n. 15242). Dunque l’essere registrati a nostra insaputa, non solo non costituirebbe reato, ma assurgerebbe a dignità di prova nel processo. Quella che sembrerebbe una distorsione in un ordinamento in cui non solo la Costituzione, ma pure diverse disposizioni del codice penale (a partire dall’art. 615 bis c.p.), proteggono l’intimità della vita privata dall’illegittima intrusione di estranei, in realtà ha una sua coerenza intrinseca di cui daremo atto nel presente contributo.
Sin dai primi anni ‘90, in effetti, la Cassazione (Belfiore, 1988) ebbe modo di chiarire che “le registrazioni di conversazioni poste in essere ad iniziativa di un interlocutore all’insaputa dell’altro non violano il diritto (costituzionale) al rispetto della vita privata da intromissioni estranee, ma il diritto (non costituzionale) alla riservatezza, cioè alla non diffusione di notizie da parte dello stesso destinatario, che le ha legittimamente acquisite”. Dunque, il discrimine sembrerebbe proprio riposare sulla circostanza dell’essere, il registrante stesso, partecipe o meno alla conversazione. Ed in effetti le Sezioni Unite, con sentenza n. 36747 del 24.9.2003, ancora oggi pietra miliare in materia, hanno chiarito che “la registrazione di un colloquio, svoltosi a viva voce o per mezzo di uno strumento di trasmissione, ad opera di una delle persone che vi partecipi attivamente o che sia comunque ammessa ad assistervi” non può sussumersi nel concetto di intercettazione. Di conseguenza non sono applicabili quei limiti dettati dagli artt. 266 ss. c.p.p a tutela dell’art. 15 Costituzione, rinvenendosi la ratio del citato principio costituzionale nell’evitare l’“arbitraria e fraudolenta intrusione di terzi” nelle conversazioni tra privati in qualunque forma intrattenute.

Non può che considerarsi lecita, allora, la registrazione di conversazioni telefoniche tra privati di un colloquio da parte dello stesso partecipante, pur se effettuata clandestinamente, senza il consenso e neppure la consapevolezza dell’altro, poiché “Difettano, in questa ipotesi, la compromissione del diritto alla segretezza della comunicazione, il cui contenuto viene legittimamente appreso soltanto da chi palesemente vi partecipa o vi assiste, e la “terzietà” del captante. La comunicazione, una volta che si è liberamente e legittimamente esaurita, senza alcuna intrusione da parte di soggetti ad essa estranei, entra a fare parte del patrimonio di conoscenza degli interlocutori e di chi vi ha non occultamente assistito, con l’effetto che ognuno di essi ne può disporre, a meno che, per la particolare qualità rivestita o per lo specifico oggetto della conversazione, non vi siano specifici divieti alla divulgazione (es.: segreto d’ufficio)”. La registrazione di conversazioni telefoniche tra privati non è riconducibile nel concetto di intercettazione, né lede l’altrui privacy o integra gli estremi del reato ex art 615 bis c.p., ma, anzi, è lecita purché effettuata da chi ad essa non sia estraneo, rectius da chi vi partecipi attivamente e continuativamente o sia comunque ammesso ad assistervi. Invero il colloquio altro non costituisce che un fatto storico di cui gli interlocutori hanno direttamente percezione e conoscenza. In altre parole la registrazione non farebbe altro che assicurare ad una memoria elettronica, digitale ciò che già lecitamente appartiene a colui che pone in essere l’operazione discussa, in quanto egli stesso partecipante al dialogo liberamente intervenuto con il conversante. Ciò che viene assicurato a “futura memoria” altro non è che ciò che già fa parte del patrimonio sensoriale, conoscitivo e mnemonico del registrante.

Ferma l’irrilevanza penale, occorre, tuttavia, puntualizzare che il diritto non ne consente un qualsiasi uso. Come anticipato, la tutela accordata al diritto alla riservatezza impone che la divulgazione di una registrazione di conversazioni telefoniche tra privati, pur lecitamente avvenuta, necessiti dell’assenso di tutti gli interlocutori, sempre che non sia finalizzata a “ far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria”. Quindi il privato potrà servirsi della registrazione fonografica davanti ad un giudice o all’autorità di pubblica sicurezza per tutelarsi in giudizio o esporre denuncia o querela, con l’unico limite che“i dati siano trattati esclusivamente per tali finalità e per il periodo strettamente necessario al loro perseguimento”, ma non potrà, ad esempio, pubblicarla su Internet o su un social network, divulgarla ad una platea o ad un solo uditore. Anzi, in tal caso si incorrerebbe nella violazione dell’art. 617 septies c.p., ovvero della disposizione recentemente introdotta dal legislatore volta a sanzionare, ancora più duramente che in passato, la condotta di chi pubblica o diffonde una registrazione telefonica. Chi si spinge, oggi, ad effondere file audio di dialoghi cui partecipi attivamente, ma senza il consenso degli altri conversanti e per perseguire finalità altre rispetto all’esercizio del diritto di difesa o del diritto di cronaca rischia fino a 4 anni di carcere. Una simile condotta, infatti, non integra più “diffamazione”, ma il più gravoso reato, in termini sanzionatori, di “diffusione di riprese e registrazioni di comunicazioni fraudolente”, che punisce con la reclusione fino a quattro anni “chiunque, al fine di recare danno all’altrui reputazione o immagine, diffonde con qualsiasi mezzo riprese audio o video, compiute fraudolentemente, di incontri privati o registrazioni, pur esse fraudolente, di conversazioni, anche telefoniche o telematiche, svolte in sua presenza o con la sua partecipazione”.

Se da tempo la giurisprudenza riconosce la legittimità in sè della operazione in esame, assegnando alle registrazioni fonografiche dignità di mezzo di prova tanto nel processo penale quanto in quello civile, rispettivamente ex artt. 234, comma 1, c.p.p e 2712 c.c., il nuovo delitto punisce rigorosamente la diffusione delle stesse laddove persegua le finalità di ledere l’altrui reputazione o immagine, ma pur sempre salvaguardando l’esercizio del diritto di difesa o del diritto di cronaca.

Lo Studio Legale Valettini & Associati rimane a disposizione per chiarimenti o consulenze legali personalizzate in merito alla necessità di utilizzo di registrazioni di conversazioni telefoniche tra privati.