La figura della “madre intenzionale” rappresenta uno dei nodi più complessi e dibattuti del diritto di famiglia contemporaneo, collocandosi all’intersezione tra evoluzione sociale, progresso scientifico, e principi giuridici consolidati. Questa espressione identifica la donna che, pur non avendo un legame biologico con il nascituro, partecipa al progetto procreativo attraverso il consenso e l’assunzione di responsabilità genitoriale, nel contesto della procreazione assistita o della gestazione di altri.
L’ordinamento nazionale consente l’accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita esclusivamente alle coppie di sesso diverso, come stabilito dall’articolo 5 della medesima legge, precludendo quindi alle coppie omosessuali la possibilità di ricorrere a tali pratiche sul territorio nazionale.
Tuttavia, la realtà giuridica si è dimostrata più articolata rispetto alla rigidità del dettato normativo. Molte coppie dello stesso sesso si recano all’estero per accedere a tecniche di procreazione medicalmente assistita consentite in altri ordinamenti, generando poi complesse questioni relative al riconoscimento dello status filiationis al momento del rientro in Italia. In questi casi, la donna che non ha partorito ma ha prestato il consenso alla pratica procreativa e ha assunto la responsabilità genitoriale viene identificata come “madre intenzionale”.
La tutela dell’interesse superiore del minore rappresenta il filo conduttore che attraversa l’intera problematica. La giurisprudenza ha costantemente affermato che il minore nato da procreazione medicalmente assistita ha un diritto fondamentale al riconoscimento del legame affettivo instaurato con la madre intenzionale.
In quest’ottica si inserisce la recentissima sentenza della Corte Costituzionale, del 21.7.2025, n. 115, che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 27-bis del decreto legislativo n.151 del 2001 nella parte in cui non riconosce il congedo di paternità obbligatorio a una lavoratrice, genitore intenzionale in una coppia di donne risultanti genitori nei registri di stato civile.
La Corte di Appello di Brescia, aveva ritenuto discriminatoria la disposizione in oggetto, la quale consente soltanto al padre di usufruire del congedo di paternità, pari a 10 gg. retribuiti al 100%, escludendo quindi dal beneficio la “seconda madre”.
Con la sentenza indicata, la Corte ha ritenuto manifestamente irragionevole la disparità di trattamento tra coppie genitoriali composte da persone di sesso diverso e coppie composte da due donne riconosciute come genitori di un minore legittimamente attraverso tecniche di procreazione medicalmente assistita svolte all’estero conformemente alla lex loci. Costoro, infatti, osserva la Corte, condividendo un progetto di genitorialità, hanno assunto, al pari della coppia eterosessuale, la titolarità giuridica di quel fascio di doveri funzionali alle esigenze del minore che l’ordinamento considera inscindibilmente legati all’esercizio della responsabilità genitoriale.
L’orientamento sessuale, precisa la Consulta, non incide sulla idoneità all’assunzione di tale responsabilità. Risponde all’interesse del minore, che ha carattere di centralità nell’ordinamento nazionale e sovranazionale, vedersi riconoscere lo stato di figlio della madre biologica, che lo ha partorito, e di quella intenzionale, che abbiano condiviso l’impegno di cura nei suoi confronti.
Secondo la Corte ciò che viene in rilievo è l’esigenza di dedicare tempo adeguato alla cura del minore, anche attraverso la modulazione di quello da destinare al lavoro, in coerenza con la finalità di favorire l’esercizio dei doveri genitoriali secondo una migliore organizzazione delle esigenze familiari. Per la Corte è ben possibile identificare nelle coppie omogenitoriali femminili una figura equiparabile a quella che è la figura paterna all’interno delle coppie eterosessuali, distinguendo tra la madre biologica e quella intenzionale, che ha condiviso l’impegno di cura e responsabilità nei confronti del nuovo nato e vi partecipa attivamente.
Via libera quindi ai permessi retribuiti, fino ad ora riservati solo al padre, anche per “la madre intenzionale”
Avv. Monica Silvestri